2.2 Sistema Centralizado de Creación de Normas

El Derecho Internacional como un Sistema Centralizado de Creación de Normas la discusión por el fundamento de validez del DIP si no está olvidada, al menos está relegada a una de aquellas de menor prioridad. Considerar que es una discusión sin importancia práctica, superficialmente observando, bien puede tener una arista de realismo, dado el comportamiento de los estados: ellos se conducen de acuerdo al derecho internacional, no niegan su existencia y justifican (aun lo injustificable) mediante normas (a veces, mal invocadas) de DIP.

Sin embargo, el fundamento de validez permite analizar las normas actuales, y las que están en ciernes desde la perspectiva correcta: cómo y por qué nacen, por qué se cumplen, por qué no, por qué los estados se sienten (o no) compelidos a guiarse por algunas y por tanto, a aceptar su obligatoriedad y así conducirse de acuerdo a ellas, y cuál (de existir) sería el fundamento que le da sustento a una supuesta constitución internacional.

Esta sociedad internacional está integrada por diversos sujetos que interactúan en distintas esferas y ámbitos. Y cuando se relacionan mediante el Derecho Internacional Público solo se consideran aquellos sujetos que los propios creadores del DIP han definido como tales, primordialmente estados y las organizaciones internacionales en sus ámbitos específicos de acción. Y en ese ámbito de relación, en el jurídico, los estados no olvidan sus relaciones internacionales cuando evalúan exigir cumplimiento.

Esto no significa que la norma que obliga a cumplir y los mecanismos para hacerlo sean inexistentes. Ocurre simplemente que los estados —según intereses y ponderaciones de orden que van más allá de lo jurídico— deciden activar o no los mecanismos de coerción. La norma que contiene el derecho y su sujeto existe; así como existe la norma, independiente de la fuente que la contiene, que permite su coerción activando los mecanismos de exigibilidad.

Aquellos que critican el DIP por una supuesta “falta de coercibilidad” solo observan el fenómeno jurídico internacional desde perspectivas y nociones nacionales: instancias centralizadas encargadas de compulsión en caso de violación de las normas jurídicas internas. Resulta sorprendente que el DIP sea analizado con categorías aplicadas a sistemas nacionales para así fundamentar la negativa a su existencia.

La cantidad de teorías que pretenden explicar el fundamento de validez del derecho internacional es inmensa como el océano. Una sistematización conceptual siguiendo a Knut Ipsen, considera teorías voluntaristas, normativistas y naturalistas. Dejaremos las primeras, basadas en la voluntad estatal, para un apartado siguiente, y nos haremos ahora cargo de las normativistas y de las naturalistas.

Teorías normativistas. Aquí la principal es la teoría de Hans Kelsen, quien encuentra el fundamento de validez de la norma internacional en el propio sistema normativo que resultaría coherente y autosuficiente y reconoce su fundamento en la que denomina Grundnorm. A ella llega buscando una norma superior que, por materia, procedimiento y autoridad, otorgue fundamento a la inferior. Sin embargo, Kelsen mismo pone el cimiento del DIP, específicamente de todo el Derecho, en una norma que está más allá de lo positivo. Su norma fundamental e hipotética sería el principio pacta sunt servanda.

Contradiciendo toda su teoría, este principio no tiene proceso de formación, autoridad competente, ni otra que sea superior de la cual derive. Es decir, el pacta sunt servanda es una especie de supuesto normativo necesario, pero carente de todas las exigencias que él señala para cada una de las normas del sistema.

Contradicción en estado puro. Además, resulta sorprendente que Kelsen aparte de su teoría la voluntad del Estado que, más allá de los aspectos formales de producción jurídica, imprime el contenido normativo, la intencionalidad ya sea de consolidar una sociedad según su estadio temporal actual o de promoverla en una dirección determinada Los sujetos del derecho internacional público son:

• Los Estados nacionales, debidamente reconocidos por sus pares y por la comunidad internacional como tales.
• Las Organizaciones Internacionales de mediación y acuerdo internacional, como la Organización de las Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo.
• La comunidad beligerante y los movimientos de liberación nacional, en ciertos casos en que son reconocidos como actores políticos y no criminales.
• La persona física, como sujeto pasivo del derecho internacional, pues recibe de éste obligaciones y derechos.

Características del derecho internacional público. El derecho internacional público se sustenta en el acuerdo de que las relaciones entre las naciones deben ser para un beneficio mutuo, y que siempre son preferibles a la guerra. Dichas relaciones de cooperación, rivalidad o intercambio deben por ende regirse por tratados voluntarios a los que todos los países que los suscriban deberán someterse, considerando que dicho ordenamiento es independiente de quiénes ejerzan sus gobiernos.

Las instancias del derecho internacional público, así, son órganos descentralizados y mínimamente coercitivos, dinámicos y dotados de cierta relatividad respecto de los deberes jurídicos internacionales, esto es, que podrán ser siempre negociados y sujetos de labor política.

Principios del derecho internacional público. Los principios del derecho internacional público sostienen ante todo el derecho a la soberanía de las naciones. Esto significa que al acordar con otros países o suscribir tratados internacionales no están sacrificando su autonomía y autodeterminación jurídicas, sino acordando un espacio de mediación internacional que permita alcanzar mutuos acuerdos.

Por esa razón, muchos autores ponen en duda el carácter jurídico de esta rama del derecho, ya que, en principio, no existe ningún órgano internacional del que emanen las leyes internacionales y que pueda coaccionar a los Estados a acatarlas, sino que éstas serán fruto del acuerdo voluntario de las naciones.

Otros preceptos fundamentales del Derecho Internacional Público en la contemporaneidad son:

El “derecho” a la guerra. Así como hay leyes de paz, hay también leyes que rigen lo aceptable en una situación de guerra, y que legitiman el uso de la fuerza armada de un Estado contra otro. Dichas condiciones son tres: en defensa de la propia seguridad nacional, al servicio de una misión multilateral de seguridad colectiva o “fuerza de paz” por parte de un organismo internacional como las Naciones Unidas, o cuando se lo hace al servicio de alguna autoridad regional encargada de velar por la paz.

El tratamiento a los extranjeros. La ley que dictamina el respeto a las embajadas, consulados y las representaciones diplomáticas de distinto tipo, que prestan servicios a sus connacionales en suelo extranjero, y que pueden mediar en eventos jurídicos específicos respecto a los ciudadanos de su nacionalidad.

Los derechos humanos fundamentales. Por encima de cualquier otro tratado, el acuerdo en torno a los derechos fundamentales del ser humano y el castigo a quienes los violen, es uno de los preceptos más universalmente aceptados y defendidos por parte de los organismos internacionales de paz.

Derecho internacional privado. Las dos ramas principales del derecho internacional, el público y el privado, se diferencian entre sí en que se interesan en la legislación internacional a partir de puntos de vista distintos. Entre ellas existe una distinción análoga a la que hay en el seno de la jurisprudencia entre el derecho privado y el derecho público. El derecho internacional privado se ocupa de las relaciones jurídicas de las poblaciones de los distintos países. Por su parte, el derecho internacional público se ocupa de las relaciones entre los distintos países y Estados, como conflictos territoriales o disputas entre sus respectivas soberanías.